Дело о 48 апельсиновых деревьях. Казалось бы, при чем здесь блокчейн?
Фото: Orange grove
Источник: Википедия
Коллеги, если кто еще не знает, начал выходить новый цивилистический журнал: Журнал РШЧП (Российской школы частного права).
Подписаться или приобрести отдельные номера можно на сайте журнала:
С любезного разрешения редакции выкладываю здесь версию своей статьи, опубликованной во втором выпуске журнала.
Будылин С.Л. Дело о 48 апельсиновых деревьях, или При чем здесь блокчейн // Журнал РШЧП. 2018. Вып. 2. С. ___.
Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)
В этом классическом деле от 1946 года Верховный Суд США сформулировал критерии для определения того, считать ли данное инвестиционное соглашение «ценной бумагой», к которой применимы требования о регистрации проспекта эмиссии и т.п. Согласно ВС, соглашение считается ценной бумагой, если схема предполагает инвестицию денежных средств лица в общее предприятие, причем прибыль должна создаваться усилиями других лиц.
Это решение не утратило актуальности и сегодня. Так, именно на основании «теста Хауи» американские власти признают ценными бумагами большую часть виртуальных «жетонов» или «монет», распространяемых в рамках т.н. «первичных предложения монет» (ICO). А это может повлечь весьма неприятные для организаторов ICO регуляторные последствия.
Компания, занимающаяся выращиванием апельсинов во Флориде, нуждалась в деньгах для развития бизнеса. Для пополнения фондов она придумала и реализовала схему «обратной аренды» (leaseback) земельных участков.
Компания нарезала принадлежащий ей крупный земельный участок на узкие полоски, на каждой из которых росло 48 цитрусовых деревьев. Затем она стала продавать эти полоски всем желающим по фиксированной цене. При этом покупателю предлагалось заключить с корпорацией, аффилированной с продавцом, договор обратной аренды, в соответствии с которым корпорация брала этот участок в аренду и продолжала выращивать на нем те же самые цитрусы.
В соответствии с договором, все заботы о принадлежащем клиенту участке и растущих на нем фруктах корпорация брала на себя. Она удобряла землю, поливала деревья, собирала урожай и продавала его. Покупателю оставалось лишь получить выручку от продажи фруктов! Разумеется, за вычетом стоимости услуг корпорации. Договор заключался на десять лет без права досрочного расторжения, причем по договору покупатель не только не имел возможности самостоятельно продать выращенные на его участке фрукты, но даже лишался права входа на свой участок.
Компания рассылала предложения на заключение этих контрактов по почте, а также предлагала участки постояльцам своего отеля, расположенного как раз по соседству с этой цитрусовой рощей. В основном покупателями были бизнесмены из других штатов, приехавшие отдохнуть во Флориде и не имеющие никакого понятия о сельском хозяйстве. Большинство клиентов охотно соглашались на обратную аренду, чувствуя возможность получить неплохие барыши от продажи фруктов (от 10 до 20% годового дохода), ничего для этого не делая. Всего за трехлетний период на участки нашелся 51 покупатель, причем 42 из них заключили договор обратной аренды.
По сути, речь шла о привлечении капитала клиентов в бизнес компании в обмен на долю в прибыли этого бизнеса. Обычно такое привлечение осуществляется путем эмиссии акций, но в данном случае компания предпочла более изощренную схему «обратной аренды». Возможно, отчасти именно для того, чтобы избежать обременительных формальностей, связанных с эмиссией.
Через некоторое время деятельностью флоридской компании заинтересовалась федеральная Комиссия по ценным бумагам (SEC).
Комиссия сочла, что реализуемые компанией контракты являются ценными бумагами. А поскольку проспект эмиссии этих «ценных бумаг» не был надлежащим образом зарегистрирован, Комиссия обратилась в суд. Она потребовала запретить компании реализацию этих контрактов с использованием почты или других «инструментов ведения коммерции между штатами».
Суды двух инстанций отказались признать контракты ценными бумагами, указав, что речь идет о продаже конкретного актива (земельного участка), имеющего самостоятельную ценность, не зависящую от прибыли предприятия в целом. После этого дело дошло до Верховного Суда США. Текст решения от имени большинства судей (при одном голосе против) написал судья ВС Фрэнк Мерфи (Murphy).
Американский федеральный закон (Securities Act of 1933) дает весьма широкое определение «ценной бумаги». Помимо акций, облигаций и тому подобного, в определение включены «инвестиционные договоры» (investment contract). Понятие «инвестиционного договора» федеральный законодатель оставил без определения. Однако, как указал судья Мерфи, этот термин хорошо известен законодательству и судебной практике отдельных штатов США, правом которых регулировалось обращение ценных бумаг до 1933 года, то есть до принятия федерального законодательства о ценных бумагах. Очевидно, в этом смысле термин использовал и Конгресс.
Резюмируя эту судебную практику штатов, ВС США сформулировал критерии отнесения договора к ценным бумагам. Эти критерии сегодня известны как «тест Хауи» (Howey test), по названию обсуждаемого дела.
В решении ВС говорится: «Тест состоит в том, подразумевает ли схема инвестицию денежных средств в общее предприятие, причем прибыль должна создаваться усилиями других лиц».
Иначе говоря, критерии отнесения схемы или контракта к «инвестиционным договорам» (и, следовательно, ценным бумагам) следующие.
- Совершается денежная инвестиция [впрочем, впоследствии в определение были включены и неденежные инвестиции].
- Инвестор ожидает прибыли от своей инвестиции.
- Инвестиция совершается в «общее предприятие» (common enterprise).
- Вся прибыль инвестора создается усилиями контрагента или третьих лиц.
Вывод суда однозначен: «Рассматриваемая в деле сделка явно представляет собой определенный таким образом инвестиционный договор. Компании-ответчики предлагают нечто большее, чем право собственности на землю, . они предлагают возможность вложить деньги в большое предприятие по выращиванию цитрусовых и получить долю прибыли этого предприятия».
То, что эта «ценная бумага» не оформлена каким-либо формальным сертификатом, в свете этого теста никакого значения не имеет. Так же, как и то, что договор подразумевает приобретение не только доли прибыли в предприятии, но и актива, обладающей некой самостоятельной ценностью.
В итоге спор был разрешен в пользу Комиссии.
Можно заключить, что Суд продемонстрировал подход «содержание выше формы», то есть разрешил вопрос квалификации сделки как продажи ценной бумаги не на основании каких-либо формальных параметров (решение о выпуске акций, ведение реестра акционеров и т.п.), а исходя из природы отношений между сторонами.
Так что это дело – не просто придирки к несчастному производителю цитрусов. Ведь цель законодательства о ценных бумагах – заставить эмитентов раскрыть (путем публикации официально зарегистрированного проспекта эмиссии) инвесторам полную информацию о бизнесе, куда привлекаются средства, его руководстве, его активах и т.п. В данном же случае инвесторы, по-видимому, имели довольно смутное представление о том, во что они вкладывают деньги. На защиту этих инвесторов и встал регулятор.
Стоит подчеркнуть, что признание контрактов ценными бумагами не означает абсолютного запрета на их распространение.
Во-первых, можно заметить, что по букве закона регистрация ценных бумаг требуется лишь при их распространении с использованием «инструментов ведения коммерции между штатами» (instrumentalities of interstate commerce). Увы, воспользоваться этой оговоркой нереально: на практике любое коммерческое предложение связано с использованием почты, телефона, а сегодня еще и интернета, которые как раз и считаются такими «инструментами».
Во-вторых, регистрация требуется лишь для «публичного предложения» (public offering) ценных бумаг. Само это понятие законом не определено, но подзаконным актом (Regulation D) предусмотрен ряд ситуаций, когда предложение точно считается «непубличным», то есть освобождено от регистрации. Речь идет прежде всего о предложении ценных бумаг «квалифицированным инвесторам» (accredited investors).
Наконец, в-третьих, если компания все же желает осуществить именно публичное предложение своих ценных бумаг, она может это сделать после регистрации эмиссии в Комиссии по ценным бумагам. Однако это дорогое удовольствие: одна только стоимость услуг юристов по подготовке соответствующих документов легко может составить сотни тысяч долларов!
Казалось бы, при чем здесь блокчейн? На самом деле связь есть.
После колоссального успеха проекта «биткойн» и некоторых других криптовалют предприниматели всерьез задумались об использовании технологии блокчейна [1] для финансирования своих коммерческих проектов.
Идея состоит в том, чтобы выпустить виртуальные «жетоны» (token) или «монеты» (coin) наподобие биткойна, продать их всем желающим, а деньги использовать в бизнесе. Это обычно называется «первичное предложение монет» (initial coin offering – ICO), по аналогии с первичным предложением ценных бумаг (initial public offering – IPO). То есть, подчеркну, сборы от продажи всех выпущенных жетонов поступают организатору схемы. Этим такие «жетоны» радикально отличаются от «обычных» криптовалют наподобие биткойна.
Но как же убедить инвесторов покупать эти жетоны? Ведь вряд ли они захотят отдавать деньги организатору схемы просто так?
Если не упоминать о прямом жульничестве, у фирмы-организатора схемы есть два основных пути. Во-первых, можно пообещать владельцу жетона некие товары или услуги, которые фирма произведет в будущем. Этот тип жетонов обычно именуют «утилитарными токенами» (utility token). Во-вторых, можно пообещать инвестору долю в прибыли фирмы или определенный процент на вложенный капитал. Этот тип жетонов часто называют «токенами-ценными бумагами» (security token), так как они напоминают акции или облигации.
Думаю, читателю уже ясно, что в соответствии с «тестом Хауи» второй тип жетонов и в самом деле является ценными бумагами в смысле американского законодательства, с соответствующими регуляторными последствиями.
Напротив, «утилитарные токены», не предполагающие получения части дохода фирмы, не являются ценными бумагами в смысле американского закона. По своей природе они близки к предоплаченным членским карточкам фитнес-клуба и т.п. Соответственно, они не попадают под сколько-нибудь обременительное регулирование. Но и особого интереса для большинства потенциальных инвесторов, а потому и эмитентов, они не представляют, в связи с чем используются редко.
«Классические» криптовалюты типа биткойна вряд ли можно назвать ценными бумагами в смысле «теста Хауи». Во всяком случае, глава Комиссии по ценным бумагам (SEC) Джей Клейтон (Clayton) в недавнем интервью высказывался в том смысле, что биткойн и аналогичные криптовалюты – это не ценные бумаги, тогда как большинство ICO – это предложение ценных бумаг. [2]
Можно сказать, что токены, предполагающие получение инвестором прибыли от своей инвестиции за счет усилий других людей, в чем-то очень похожи на договор об участке земли с 48 апельсиновыми деревьями, который рассматривался Верховным Судом США в далеком 1946 году. Так что и отношение властей к ним такое же.
В связи с этим публично предлагать токены (security token) американцам без полноценной регистрации эмиссии у американского регулятора – значит напрашиваться на большие неприятности, в том числе на возможную отсидку в американской тюрьме (санкции за последние полвека значительно ужесточились). Как уже упоминалось, этих печальных последствий можно избежать, если ограничиться непубличным предложением жетонов «квалифицированным инвесторам».
Но для того, чтобы понять, действительно ли предложение является непубличным, стоит посоветоваться с американским юристом. Например, простое размещение объявления о продаже жетонов на веб-сайте вполне может быть сочтено их публичным предложением в США, если только организаторы не предпринимают эффективных мер по недопущению продажи жетонов именно американцам.
Что касается биткойна и других «классических» криптовалют, сказанное выше не означает, что он не попадает вообще ни под какое регулирование в США. Так, операторы криптовалютных бирж, а также администраторы любых виртуальных валют (ответственные за выпуск и погашение жетонов), полностью или частично ведущие деятельность в США, считаются «предприятиями по оказанию услуг в сфере денежного обращения» (money service business). В связи с этим они подлежат регистрации в этом качестве и обязаны выполнять требования антиотмывочного законодательства США. [3] То же законодательство может быть применимо и к организаторам ICO. Но это уже другая история.
[1] Блокчейн (blockchain) –особая форма распределенной базы данных, впервые реализованная в системе криптовалюты биткойн (bitcoin) в 2008 году. Ее важнейшая особенность состоит в отсутствии единого регистратора: реестр прав на биткойны и сделок с ними ведется децентрализованным образом самими пользователями системы.
Источник
Когда Флоридский урожай апельсинов?
Апельсины (цитрусовые x sinensis) собирают во Флориде в течение всех месяцев года, кроме июля и августа. Они процветают в теплую погоду в зонах устойчивости от 1 до 9 Министерства сельского хозяйства США, где температура не часто падает ниже нуля. Флорида выращивает больше апельсинов, чем любой другой штат, и занимает второе место в мире по производству апельсинов в Бразилии. Много апельсиновых сортов собирать урожай как в начале, так и в середине сезона.
Ранний сезон
С октября по январь начало сезона сбора урожая апельсинов. Среди доступных сортов — холодостойкий, сладкий «Хэмлин» и апельсин среднего размера с галькой, называемый «Парсон Браун». «Хэмлин» также считается отличным апельсиновым соком. Хорошо известные «пупок» и «красный пупок» также являются ранними сортами апельсинов. Толстокожие апельсины пупка легко очищаются и выращиваются в качестве пищевого, а не фруктового сока.
Мэри Кинг из округа Сарасота говорит: «Выбирайте апельсины, которые являются твердыми и тонкокожими. Лучший способ оценить апельсин — это вес по отношению к размеру. Тяжесть — ключ к сочным фруктам».
Средний сезон
Южная часть Флориды является наиболее активной зоной выращивания апельсинов., с садами, простирающимися от Атлантики до графств побережья Персидского залива. Декабрь до марта считается серединным периодом сбора урожая цитрусовых во Флориде, с такими сортами, как «Sunstar» и «Gardner». «Санджуинелли» — это кроваво-оранжевый сорт, имеющий продолговатую кожуру и плотную землянично-красную мякоть. Он считается самым сладким на вкус кроваво-оранжевым. Все сорта апельсиновых деревьев производят мало плодов в первые три года и после этого готовы к уборке.
Поздний сезон
Апельсины Валенсии тонкокожие, средние по размеру и очень сочные. Валенсия приходится пятьдесят процентов апельсинового урожая Флориды поскольку они прибывают, чтобы собрать урожай с марта до июня и являются популярным сортом для домашнего сада. Все апельсины созревают на дереве и не улучшают вкус после сбора. достигают пика производства фруктов в возрасте от 10 до 14 лет, но продолжат давать плоды, пока не достигнут 20-25 лет
По словам производителей Sunkist, «апельсины могут иногда« перезревать »в теплую погоду. Когда плод созревает на дереве, он, как обычно, становится ярко-оранжевым. Но теплые температуры сезона могут заставить кожу реабсорбировать хлорофилл, когда он висит. на дереве, заставляя спелый апельсин выглядеть частично зеленым. «
Источник